【案情】

犯罪嫌疑人周某研发VPN翻墙软件，并通过租赁境外服务器等手段搭建VPN，以提供访问大陆IP不能访问的国外网站等服务获利。

【评析】

观点一：构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪。

观点二：构成非法经营罪。

观点三：应以行政处罚为主。笔者赞同第三种观点，研发“VPN翻墙软件”用于营利的行为，应以行政处罚为主。

首先，将研发“VPN翻墙软件”用于营利的行为，认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，既缺乏事实依据，也不符合司法解释。最高检2020年第68号指导性案例的要旨指出，针对“VPN翻墙软件”这类专业程序，应聘请鉴定机构出具鉴定意见。但实践中，鉴定机构只是出具“VPN翻墙软件”具备隐藏自身IP实现浏览外网功能的鉴定意见，定性问题仍需司法机关进行判断。

根据司法解释规定，“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”需要同时满足具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能。从“VPN翻墙软件”的使用过程看，通过软件所能浏览的外网内容是公开的，不存在授权问题。将鉴定机构对“VPN翻墙软件”具有隐藏真实IP地址功能的鉴定意见，直接视作软件属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”是不妥当的。

其次，《中华人民共和国电信条例》等规定，明确VPN系国家限制经营的事项。针对研发“VPN翻墙软件”用于营利，扰乱电信市场管理秩序的行为，可以根据最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，按非法经营罪定罪处罚。

但需要注意的是，最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第三条还对非法经营罪的入罪标准进行限制，规定行为人达到非法经营行为数额起点标准的同时，还应在两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务受过行政处罚两次以上的，或因非法经营国际电信业务或者港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

该案犯罪嫌疑人周某先前并未因此类行为受过行政处罚，也没有证据证明他人通过其销售的“VPN翻墙软件”实施违法行为或造成其他严重后果。因此，对犯罪嫌疑人周某按照《中华人民共和国电信条例》第六十九条，由主管机关进行行政处罚，更能体现刑法的谦抑理念，以及刑行交叉适用的有效衔接。

顾逸凡